如有人将湖南嘉禾拆迁事件引发的民众与基层政府的对抗、农民有组织的反抗等视为公民不服从的案例。

[41]如果工会中的多数会员投票决定歧视黑人、无神论者或者女性，受害者可以对工会提起诉讼。劳资谈判无异于战争，为了以有利条件达成休战——集体协议，必须服从领导，严明军纪，杜绝异议。

[26]参见〔英〕戴维•赫尔德：《民主的模式》（第3版），燕继荣等译，中央编译出版社2008年版，第186～187页。概言之，《宪法》追求民主，民主包含参与，参与深入企业，企业实行协商，所以劳资集体协商是宪法的要求。比如，由于工会在集体谈判中总是倾向于保护在职会员的利益，所以往往反对企业更新技术、裁汰冗员。更准确地讲，法律只是实现特定政策的工具，其价值只能从外部衡量，体现在能够促进政策目标的落实，而不存在脱离政策目标的所谓内在价值。自20世纪70年代开始，集体劳动关系法就迎来了缓慢而势不可挡的衰落。

比如，有学者就认为，集体谈判应当兼顾效率（efficiency）、公平（equity）和雇员发言权（voice）三大价值，即使效率价值无法最大化，也可以在其他两个价值上得到弥补。[19] 会员民主与工会集权是一对天然的矛盾。See Paul W.Mac Avoy，Daniel F. Spulber ＆ Bruce E. Stangle，Is Competitive Entry Free? Bypass and Partial Deregulation in Natural Gas Markets，Yale Journal on Ｒegulation，Vol. 6，1989，pp. 209 － 210. 〔20〕许宗力: 《论行政任务的民营化》，载翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集编写委员会编: 《当代公法新论 ( 翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集) 》( 中) ，元照出版公司 2002 年版，第 610 页。

补贴应按月或季度定期及时拨付到位。〔10〕前引 〔5〕，［德］ 哈特穆特•毛雷尔书，第 382 页。（一）从给付行政到规制行政 作为一种行政手段，给付行政早在警察国家便已存在。〔3〕河南省高级人民法院行政判决书 ( 2003) 豫法行初字第 1 号。

第三，即使授予公民、法人或其他组织提起诉讼的权利，也不能不考虑个体理性导致集体的非理性，即个体寻求救济的成本高昂而收益低微，所以每一个受害者都企图在其他受害者寻求救济的努力中搭便车，而且相当理性地拒绝提起诉讼[54]，从而造成在公共利益面前集体沉默。现阶段，只有完善特许经营过程中的政府信息公开和公用企事业单位信息公开来强化公众对特许经营项目运作的监督，并期待正在进行中的检察机关公益诉讼试点改革探索出有益经验将其纳入到司法监督之下。

那么，行政机关可否依据该条迫使私人一方履行特许经营协议？根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》，非诉执行仅限于行政处罚决定、行政处理决定，因此行政合同是否可以作为法院非诉执行的标的就成为尚需进一步探讨的问题。笔者认为，尽管根据《合同法》的相关规定，特许经营协议损害国家利益、公共利益的，恶意串通损害第三人利益的，以及以合法形式掩盖非法目的等皆属无效，但我国公益诉讼尚不成熟，将此类行为纳入到司法监督的范畴显得颇为棘手。在这一问题上，司法院释字第469号解释采严格的规范保护主义，即要求课予行政机关作为义务之规范除公益目标之外，兼有为私人设定利益的目的，才有成立国家赔偿责任的可能。行政机关在行政合同履行中所享有的行政优益权作为行政机关的特权得到普遍的认可，即便是英美法系国家，对于政府契约也开始注重实际操作上不得不迁就公共利益的要求，在某些事项上赋予公共机构私人所无的特权或抗辩[15]。

[39] 1989年的汉堡电厂案中，德国联邦宪法法院认为电力供应行为属于公权力行为，应受公法的约束。就政府特许经营项目的整体运营看,基于多种法律关系可能产生行政法上之多元纠纷。例如，在益民公司诉周口市政府等行政违法案中，原周口地区建设局于2000年7月以行政审批的方式批准益民公司为周口市管道燃气专营单位。招投标程序的首要步骤是政府部门拟定招标方案，明确参与竞标的私人主体应当具备的条件，包括注册资本金、银行资信、财务状况及偿债能力、从业经历、经营方案的可行性等。

本文仅对前五种纠纷及其解决途径展开论述，以求教于方家。行政机关在准入阶段侵犯利害关系人的公平竞争权,应允许利害关系人提起行政诉讼,但其利益保护方式取决于公益与私益的衡量。

〔36〕Alfred C. Aman Jr.，Privatization and the Democracy Problem in Globalization: Making Markets More Accountable through Administrative Law，Fordham Urban Law Journal，Vol. 28，2001，pp. 1477 － 1505. 〔37〕前引 〔22〕，［新西兰］ 迈克尔•塔格特书，第 48 页。具体理由如下：第一，电力供应义务属于国家的生存照顾义务，从事电力供应义务的汉堡电厂停止供电的行为属于公任务范畴内的事项，而非私法上的事项。

④私人与消费者就服务合同之履行发生纠纷，虽形式上是民事合同纠纷，但可引发私人主体应否承担平等责任、正当程序等行政法上之义务问题。然而，在存在公共利益的场合，则要对公共利益和第三人的私人利益进行衡量。本文尝试将特许经营项目运营过程中产生的纠纷做如下分类（具体如下图所示）：①在招投标阶段，政府一方违反公平、公正原则，侵犯竞标者的公平竞争权从而引发行政侵权纠纷。例如，吕克贝尔于1840年提出安全和福利是国家警察的两大任务，安全警察的任务是制止违法行为和自然或者其他原因引起的危害事件，福利警察的任务则是追求和提高社会成员的身体、感官和思想的良好水平。《招标投标法》规定投标人的准备时间应从从获知招标方案之日起算不得少于20天，而本案中从被告公布招标方案到开标中间仅有10天时间。关键词:  政府特许经营。

[53]既然政府由追求自身效用最大化的经济人——政府官员组成，就难免会为了个人利益或部门利益而牺牲公共利益。[47]在同年裁判的Griffin others v South West Water Services Ltd案中，法院指出，主体的行为同时满足特别权力要素（special powers condition）和控制要素（controlcondition），则构成公共职能行为。

如果行政权力为了达到满足生存照顾义务的目的而不择手段，必然会产生权力滥用。一则，如何发现并举证公私共谋的存在？究竟是原告对存在公私共谋负证明责任还是被告对不存在公私共谋负举证责任？证明标准为何？在现行法律之下，没有具体的诉讼请求和事实依据，法院则不予受理。

新修改的《行政诉讼法》将特许经营协议纳入了行政诉讼的受案范围，但不能涵盖特许经营过程中的所有纠纷。在这一过程中，所有投标者都意在获取特许经营权，每个投标者既是其自身投标行为的当事人，又基于和其他投标者的利益竞争而成为其他投标行为的利害关系人。

例如，在英国，实践中行政合同纠纷通常由当事人与政府通过非正式谈判或仲裁解决，美国则在行政机关内部设立合同申诉委员会专门处理行政合同纠纷。争论最终的结果则是强调了行政合同诉讼也只能是民告官，不允许官告民。[49] 在我国，亦有案例表明，法院在审理消费者与私人主体之间的民事纠纷时，已经意识到了特许经营权人的公法责任。因此，其供水行为属于公共职能。

〔11〕吴庚: 《行政法之理论与实用》，中国政法大学出版社 2008 年版，第 284 页。[35]至于如何鉴别行政机关不作为与损害之间的因果关系及其原因力大小则只能进行个案探讨。

〔39〕前引 〔28〕，詹镇荣书，第 71 － 73 页。政府部门作为公共利益代表，为能更好地实现行政目标、节约行政资源、维护公共利益，有权对投标人的资格作出相应限定。

墨菲法官指出：当我们……转入那些其实施会明显影响到公众的那些权力时，正当程序的要求就越来越多，也不再允许有专断和不合理的行为……将一个人不明不白地排除在公共赛马场外的权力，应该视作须遵循正当程序的公共权力。例如，在江西新钢机械制造有限责任公司与新余市赣西燃气有限公司供气合同纠纷上诉案中，江西省新余市中级人民法院指出正是因为水、电或者燃气用户交纳开户费取得的是水、电或者燃气供用系统及各项设施的长期使用权，所以，只要水、电或者燃气用户有用水、电或者燃气的需求，水、电或者燃气的供方就有供给的义务[50]。

〔45〕Norweb plc v Dixon，［1995］3 All EＲ 952，［1995］1 WLＲ 636. 〔46〕Griffin ＆ others v South West Water Services Ltd，［1995］ IＲLＲ 15. 〔47〕转引自骆梅英: 《基于权利保障的公用事业规制》，浙江大学 2008 年博士学位论文，第 112 － 114 页。这里要探讨的问题是：第一，特许经营协议中是否仍可约定行政诉讼以外的其他争议解决方式？第二，政府一方在私人主体违约的情况下，可否依法起诉？此救济如何实现？第三，政府为了公共利益之需作出征收、征用特许经营权之决定，应否予以补偿？ （一）行政诉讼是否排斥约定的争议解决方式 在《行政诉讼法》将行政合同纳入到行政诉讼的受案范围之前，因公用事业特许经营纠纷通常情况下由公私双方通过协商的方式解决，协商不能达成一致意见的，可以申请仲裁或者提起诉讼。若私人以自己名义经营公共设施导致损害，则须视国家是否对公共设施享有所有权而定。如果行政主体在客观上不具备正当理由的情况下恣意对投标者区别对待，则无论其结果如何，都构成对投标者公平竞争权的侵犯。

〔14〕参见梁凤云: 《新行政诉讼法讲义》，人民法院出版社 2015 年版，第 79 页。[2] 值得注意的是，已经通过其他途径实际享有特许经营权的私人主体，无论其在新的招投标过程中是否具有竞标资质，都不妨碍其行使诉权。

〔38〕前引 〔22〕，［新西兰］ 迈克尔•塔格特书，第 14 页。[37]道恩•奥利弗早在1987年便主张：如果机构的权力影响到公共利益或个人及组织的权利或实质利益，那么该机构如何行使该权力就应当接受司法审查。

（二）政府一方的救济途径 在我国行政诉讼法修订过程，对于行政合同的原告资格存在争议。在行政机关是否具有强制执行权这一问题上，各国做法有所不同。